A alienação fiduciária se trata de uma modalidade de empréstimo realizada no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário a fim de possibilitar o financiamento na compra de um imóvel ou dos materiais para a sua construção.

O número de pessoas que buscam crédito para financiar a aquisição ou construção da sua casa própria aumenta a cada ano. Em maio de 2018 em torno de 18 mil pessoas buscaram tal modalidade de crédito para financiar a aquisição ou construção da tão sonhada casa própria[1].

O problema não surge no momento da contração, mas sim quando ocorre a inadimplência do contrato de alienação fiduciária. As disposições rigorosas de Lei de Alienação Fiduciária (Lei nº 9.514/97) tem gerado dores de cabeça e insônia para muitos consumidores que buscam instituições financeiras a fim de concretizar o sonho da casa própria.

A situação do crédito para financiamento da habitação se agrava quando analisamos a situação das pessoas que estão com as parcelas inadimplentes. O quadro é alarmante. Segundo dados do Banco Central atinentes ao mês de maio de 2018 temos os seguintes números de consumidores com parcelas do seu financiamento em atraso:

• 255.830 consumidores com até 3 parcelas em atraso.
• 47.754 consumidores com mais de 3 parcelas em atraso[2].

Todos sob o risco de ver sua casa ir a leilão.

Essa medida extrema prevista na Lei de Alienação Fiduciária tira o sossego de vários consumidores, especialmente daqueles que contrataram o financiamento com instituições financeiras mais rigorosas.

Essas instituições mais rigorosas levam alguma casa a leilão independentemente do número de parcelas em atraso, já que a Lei não prevê o número mínimo de parcelas em atraso para que a casa seja vendida pelo banco.

Ou seja, ainda que haja apenas uma parcela em atraso pode ocorrer a venda do imóvel em leilão. Alguns bancos preveem em contrato um número mínimo de parcelas em atraso para tomar o imóvel do consumidor, mas isso é raro.

O procedimento para chegar a medida extrema de leiloar o imóvel é complexo e divido e duas fases, segundo a Lei de Alienação Fiduciária.

A primeira fase é a de constituição de mora do consumidor. Mora significa atraso. Nela o banco deve notificar o consumidor via Oficial de Cartório de Registro de Imóveis ou por meio de carta, com aviso de recebimento postada no correio, assinada por qualquer representante ou advogado da instituição financeira.

Recebida a notificação, o consumidor terá 15 dias (corridos ou úteis a depender do contrato, via de regra corridos) para quitar as parcelas em atraso, sob pena de o imóvel ser transferido para o nome do banco.

A maioria dos Tribunais entende que notificação via correio não precisa ser recebida pessoalmente pelo consumidor, basta que qualquer residente ou pessoa que esteja no endereço receba tal notificação.

Sem essa notificação não há como o banco iniciar de forma regular a segunda fase (a do leilão). A nulidade aqui é absoluta. E caso o banco não tenha respeitado essa obrigação o consumidor pode buscar judicialmente a anulação dessa primeira fase do procedimento, desde que deposite em juízo as parcelas em atraso.

Ainda que o bem tenha sido arrematado em leilão, é possível reaver ele, caso o consumidor não tenha sido intimado para purgar a mora/pagar as parcelas em atraso no prazo de 15 dias.

Assim, verifica-se que a primeira fase do procedimento de expropriação da Lei de Alienação Fiduciária é a mais sensível e desrespeito a ela gera nulidade de caráter irreversível segundo a Lei de Alienação Fiduciária.

A segunda fase do procedimento é a chamada fase do leilão. Dividiremos ela em duas situações em razão de recente alteração legislativa da Lei de Alienação Fiduciária, a fim de facilitar o estudo da Lei 9.514/97:

A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017 alterou a Lei de Alienação Fiduciária e fez modificações sensíveis no que tange a segunda fase do procedimento de expropriação, a fase do leilão. Dessa forma, para facilitar, dividiremos em duas situações:

1 – LEILÃO OCORRIDO ANTES DE 11 DE JULHO DE 2017:

a) INTIMAÇÃO SOBRE O LEILÃO: a intimação do consumidor sobre o Leilão é necessária e causa nulidade do procedimento e da arrematação, pois o STJ entende que o Decreto-Lei 70/66 se aplica ao caso. E tal decreto exige a intimação para o leilão:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEI 9.514/97. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. FACULDADE DE PURGAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. PRECEDENTES ESPECÍFICOS. 1. Em julgados relativos ao tema, o Superior Tribunal de Justiça asseverou ser necessária a intimação do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, prevista no Decreto-Lei 70/66, mesmo nos casos dos contratos regidos pela Lei 9.514/97. 2. Falta de precedente específico desta Quarta Turma. Relevância do tema. Conversão do agravo em recurso especial. 3. Agravo interno provido, determinando-se a conversão em recurso especial. (STJ – AgRg no REsp 1481211/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 08/11/2017)

b) EFEITOS DA FALTA DE INTIMAÇÃO: nulidade total do leilão e da arrematação, necessidade de repetição do ato para possibilitar ao consumidor que purgue a mora até a assinatura do auto de arrematação (válido). O consumidor pode purgar a mora antes mesmo da repetição do ato e novo leilão determinado judicialmente, ele consegue depositar em juízo o valor de toda a dívida em aberto a fim que nem seja realizado um novo leilão.

c) POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR LIMINAR PARA SER MANTIDO NA CASA: alta, desde que ocorra o depósito de toda a dívida em juízo.

d) EFEITOS PRÁTICOS: consumidor anula o leilão em juízo, paga toda a dívida em aberto e obtém de volta a sua casa. Já o terceiro que arrematou o imóvel em leilão nulo deverá ser ressarcido pelo banco.

2 – LEILÃO OCORRIDO APÓS 11 DE JULHO DE 2017:

a) INTIMAÇÃO SOBRE O LEILÃO: a intimação do consumidor sobre o Leilão é necessária, pois ocorreu alteração legislativa para incluir o § 2º-A no artigo 27 da Lei de Alienação Fiduciária:

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 2o-A. Para os fins do disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

b) EFEITOS DA FALTA DE INTIMAÇÃO: nulidade que não “é nula”. A alteração legislativa incluiu o parágrafo único no artigo 30 da Lei de Alienação Fiduciária e dispôs que, excluídas as nulidades ocorridas na primeira fase (que permitem a devolução da casa), as nulidades ocorridas na segunda fase/leilão serão convertidas em perdas e danos:

Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

Assim, na prática, o consumidor obterá a nulidade do leilão, mas não terá a casa de volta, caso o leilão tenha ocorrido a partir de 11 de julho de 2017. O que se questiona é o significa da expressão “perdas e danos”.

Entendemos que essa expressão abrange todos os prejuízos que o consumidor teve com a realização de um leilão nulo. Se ele perdeu uma casa, o banco deve ser condenado a indenizá-lo no valor da casa. Antes dessa alteração legislativa alguns tribunais, ao analisar sobre a impossibilidade de devolver a casa e aplicado perdas e danos ao caso, têm condenado os bancos a devolver o valor pago (parcelas do financiamento) devidamente corrigidas.

Entendemos que a partir de 11 de julho de 2017 o que atende ao direito fundamental do consumidor à justa indenização (art. 5º, incisos V e X da CF)é que o conceito perdas e danos abranja realmente o que o consumidor perdeu e teve de danos, ou seja, uma casa com todos as suas características próprias e particulares que influem no preço de mercado. Assim, defendemos que o banco deve ser condenado a pagar ao consumidor o valor atualizado da casa.

Contudo, há corrente favorável ao consumidor, na qual nos filiamos, que interpreta que essa alteração legislativa não afeta a consequência da falta de intimação, qual seja, a nulidade. E que mesmo após as alterações incluídas pela Lei nº 13.465, de 2017) a falta da intimação do credor fiduciário para o leilão continua gerando a nulidade do procedimento e possibilita a devolução da casa leiloada de forma irregular.

Essa corrente se fundamenta no fato de que o novo parágrafo único do artigo 30 da Lei de Alienação Fiduciária deixa claro que “excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante” os demais casos serão resolvidos em perdas e danos (ações revisionais e de revisão de cláusulas contratuais, por exemplo).

Tal entendimento possui higidez, pois a intimação da segunda fase (leilão) também se trata de uma notificação e o parágrafo único do artigo 30 não faz distinção entre tipos de notificação (se da primeira ou da segunda fase).

Assim, qualquer tipo de controvérsia atinente a notificação, seja da primeira ou da segunda fase, continuará a gerar a nulidade do procedimento e possibilitará a devolução da casa. Quisesse o legislador diferenciar os tipos de notificação que se refere o parágrafo único do artigo 30 o teria feito de forma expressa, o que não ocorreu:

Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

A alteração legislativa é recente e só o tempo e a jurisprudência firmarão o melhor entendimento.

c) POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR LIMINAR PARA SER MANTIDO NA CASA: baixa, mesmos que ocorra o depósito de toda a dívida em juízo, pois o novo parágrafo único do artigo 30 da Lei de Alienação Fiduciária prevê que as nulidades da segunda fase não obstam a reintegração de posse do banco ou do arrematante, desde que o leilão tenha ocorrido após 11 de julho de 2017:

Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

Contudo, há corrente favorável ao consumidor, na qual nos filiamos, que interpreta que essa alteração legislativa não afeta a consequência da falta de intimação, qual seja, a nulidade; bem como continua possibilitando a concessão de liminar favorável para ser mantido na posse do imóvel (uma espécie de contra liminar do banco para a imissão na posse – suspensão da liminar de imissão na posse).

E que mesmo após as alterações incluídas pela Lei nº 13.465, de 2017) a falta da intimação do credor fiduciário para o leilão continua gerando a nulidade do procedimento e possibilita que o consumidor seja mantido na posse do imóvel.

Essa corrente se fundamenta no fato de que o novo parágrafo único do artigo 30 da Lei de Alienação Fiduciária deixa claro que “excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante” os demais casos serão resolvidos em perdas e danos (ações revisionais e de revisão de cláusulas contratuais, por exemplo).

Tal entendimento possui higidez, pois a intimação da segunda fase (leilão) também se trata de uma notificação e o parágrafo único do artigo 30 não faz distinção entre tipos de notificação (se da primeira ou da segunda fase).

Assim, qualquer tipo de controvérsia atinente a notificação, seja da primeira ou da segunda fase, continuará a gerar a nulidade do procedimento e poderá obstar a liminar de imissão na posse do banco o ou do terceiro que adquiriu o imóvel no leilão irregular.

Quisesse o legislador diferenciar os tipos de notificação que se refere o parágrafo único do artigo 30 o teria feito de forma expressa, o que não ocorreu. Vejamos novamente a disposição legal:

Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)

A alteração legislativa é recente e só o tempo e a jurisprudência firmarão o melhor entendimento.

d) EFEITOS PRÁTICOS: consumidor anula o leilão em juízo, mas perderá a casa e será indenizado por perdas e danos que, a depender do juízo, poderá ser o valor da casa atualizado ou o valor das prestações do financiamento que foram pagas até o momento.

Contudo, há forte corrente que entende que caso se trate de defeito atinente a qualquer uma das notificações (da primeira fase – 15 dias para pagamento – ou da segunda – leilão) a nulidade continuará gerando o efeito de devolver a casa para o consumidor, bem como obstará a liminar de imissão na posse do banco para a retirada dos moradores da casa, mantendo o devedor na posse do imóvel. Vez que o novo parágrafo único do art. 30 da Lei de Alienação Fiduciária não faz distinção expressa sobre o tipo de notificação que está falando, se da primeira ou da segunda fase.

Pois bem.

Existem outros assuntos que não se esgotam neste artigo, como o valor da arrematação, arrematação por preço vil, quantos leilões podem ser realizados. Mas isso é matéria para outro artigo.

Como se vê, a Legislação outrora criada para facilitar a aquisição e construção de casas para concretizar o direito fundamental à moradia (art. 6º da CF) cria atualmente mais empecilhos a concretização desse direito fundamental. Dessa forma, são necessários cuidados constantes e análise minuciosa do consumidor caso atrase parcelas do financiamento.

 

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